Η Επαγγελματική καταλληλότητα δεν είναι δεκτική δάνειας εμπειρίας

Η Επαγγελματική καταλληλότητα δεν είναι δεκτική δάνειας εμπειρίας – Έννομο συμφέρον παρεμβαίνοντος οικονομικού φορέα στο Ελεγκτικό Συνέδριο - Απόφαση 178/2026 Εβδόμου Τμήματος Ελεγκτικού Συνεδρίου

 Έννομο Συμφέρον παρεμβαίνοντος οικονομικού φορέα  

Η νομολογία του Ελεγκτικού Συνεδρίου διευκρινίζει ότι παρέμβαση σε δίκη επί προσφυγής ανάκλησης πράξης προσυμβατικού ελέγχου γίνεται δεκτή μόνο όταν ο παρεμβαίνων διαθέτει προσωπικό, άμεσο και ενεστώς έννομο συμφέρον, δηλαδή όταν η έκβαση της ανάκλησης μπορεί να τον ωφελήσει άμεσα. Συμμετέχοντες που δεν είναι αντισυμβαλλόμενοι της αναθέτουσας αρχής δεν θεμελιώνουν έννομο συμφέρον υπέρ του κύρους της πράξης, αφού η τυχόν απόρριψη της προσφυγής ανάκλησης δεν οδηγεί αυτομάτως σε ανάθεση σε αυτούς, ιδίως λόγω της διακριτικής ευχέρειας της αναθέτουσας αρχής ως προς τη συνέχιση ή ακύρωση της διαδικασίας.. Τίθεται το επίμαχο χωρίο της απόφασης:

[…] Κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 41, 328 παρ. 3 και 336 παρ. 1 του ν. 4700/2020, η άσκηση παρέμβασης στη δίκη επί προσφυγής ανάκλησης είναι παραδεκτή μόνο στον βαθμό κατά τον οποίο ο παρεμβαίνων έχει προσωπικό, άμεσο και ενεστώς έννομο συμφέρον για την ανάκληση της προσβαλλόμενης πράξης, το οποίο συνίσταται στο ότι η παρέμβαση μπορεί κατ' αποτέλεσμα να ωφελήσει τον διάδικο που την άσκησε, λόγω των εννόμων συνεπειών που θα προκαλέσει η ανάκληση της προσβαλλομένης πράξης προσυμβατικού ελέγχου, με την οποία ελέγχθηκε η οικεία διαγωνιστική διαδικασία. Συνεπώς, οι συμμετέχοντες σε δημόσιο διαγωνισμό που δεν είναι οι αντισυμβαλλόμενοι της αναθέτουσας αρχής διότι η προσφορά τους απορρίφθηκε σε κάποιο στάδιο του διαγωνισμού στερούνται εννόμου συμφέροντος να ασκήσουν παρέμβαση υπέρ του κύρους της προσβαλλόμενης πράξης, καθόσον η τυχόν ευδοκίμηση της παρέμβασής τους, κατόπιν της απόρριψης της προσφυγής για την ανάκληση της πράξης αυτής, δεν συνεπάγεται ευθέως την άμεση ευμενή μεταβολή της νομικής ή πραγματικής κατάστασής τους, αφού δεν οδηγεί οπωσδήποτε στην κατακύρωση του αποτελέσματος του ελεγχόμενου διαγωνισμού σε αυτούς. Η άποψη αυτή είναι σύμφωνη με τη φύση και τον σκοπό της διαδικασίας του προληπτικού ελέγχου των δημοσίων συμβάσεων από το Ελεγκτικό Συνέδριο, κατά την οποία εξετάζεται αποκλειστικώς και μόνο η νομιμότητα της συναλλακτικής δράσης της Διοίκησης προς αποτροπή σύναψης παράνομων συμβάσεων και δεν επιλύονται διαφορές μεταξύ των διοικουμένων και της Διοίκησης καθ’ υποκατάσταση άλλων δικαστηρίων στον έλεγχο που αυτά ασκούν στη διαδικασία σύναψης των συμβάσεων αυτών μετά την άσκηση ενδίκου βοηθήματος ενώπιον τους (βλ. ΕλΣυν Έβδ. Τμ. 1562/2025 σκ. 4 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

Εν προκειμένω, η τυχόν ευδοκίμηση της ασκηθείσας από την εταιρεία «….» παρέμβασης κατόπιν της τυχόν απόρριψης αυτών, που θα είχε ως συνέπεια τη μη σύναψη της ελεγχόμενης σύμβασης με την πρώτη προσφεύγουσα, δεν συνεπάγεται ευθέως άμεση ευμενή μεταβολή της νομικής ή πραγματικής κατάστασης της ανωτέρω εταιρείας, αφού δεν δύναται να οδηγήσει άμεσα στην ανάθεση της σύμβασης σε αυτή. Και τούτο, διότι, αν και η παρεμβαίνουσα αποτελεί την πρώτη σε σειρά μειοδοσίας στον διενεργηθέντα διαγωνισμό, η αναθέτουσα αρχή διαθέτει διακριτική ευχέρεια ως προς την εξέλιξη της συναλλακτικής δράσης της και μπορεί είτε να εκδώσει νέα κατακυρωτική απόφαση -περίπτωση στην οποία θα πρέπει να προηγηθούν η κλήση για υποβολή και ο έλεγχος των δικαιολογητικών κατακύρωσης της νέας αναδόχου με αβέβαιο αποτέλεσμα, είτε και να ακυρώσει τη διαδικασία ανάθεσης (βλ. ΕλΣυν Έβδ. Τμ. 1154/2025 σκ. 10 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Με τα δεδομένα αυτά, η ασκηθείσα από την ως άνω εταιρεία παρέμβαση κατά των κρινόμενων προσφυγών και υπέρ του κύρους της προσβαλλόμενης Πράξης είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη. […]

 

Η Επαγγελματική καταλληλότητα δεν είναι δεκτική δάνειας εμπειρίας

«Η νομολογία διευκρινίζει ότι η επαγγελματική καταλληλότητα σε διαγωνισμούς δημοσίων έργων (εγγραφή στο αρμόδιο μητρώο για τις απαιτούμενες κατηγορίες εργασιών) αποτελεί κριτήριο που πρέπει να καλύπτεται από τον ίδιο τον οικονομικό φορέα ή, σε περίπτωση ένωσης, αθροιστικά από τα μέλη της. Η “δάνεια εμπειρία” επιτρέπεται μόνο για οικονομική/χρηματοοικονομική επάρκεια και τεχνική–επαγγελματική ικανότητα και όχι για την επαγγελματική καταλληλότητα. Με βάση αυτό, κρίθηκε νόμιμος ο αποκλεισμός συμμετέχοντος που δεν διέθετε την απαιτούμενη εγγραφή στην κατηγορία εργασιών της διακήρυξης.»

[…] Από τις ως άνω διατάξεις, οι οποίες αποτελούν μεταφορά στην εσωτερική έννομη τάξη των αντίστοιχων ρυθμίσεων της ενωσιακής νομοθεσίας, και από τις αντίστοιχες της οικείας διακήρυξης, συνάγεται ότι για το παραδεκτό μίας προσφοράς που υποβάλλεται στο πλαίσιο ανοικτής διαγωνιστικής διαδικασίας για την ανάθεση έργου απαιτείται να πληρούνται τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής που τίθενται από τον νόμο και τη διακήρυξη. Ειδικότερα, ως προς το κριτήριο επιλογής που αφορά στην καταλληλότητα για την άσκηση της επαγγελματικής δραστηριότητας ο νόμος προβλέπει ότι οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να απαιτούν από τους υποψηφίους αναδόχους να είναι εγγεγραμμένοι σε επαγγελματικό μητρώο, όπως είναι για τις ελληνικές εργοληπτικές επιχειρήσεις το ΜΕΕΠ [και ήδη το Μητρώο Εργοληπτικών Επιχειρήσεων Δημόσιων Έργων (ΜΗ.Ε.Ε.Δ.Ε.) βλ. και τις μεταβατικές διατάξεις του άρθρου 65 του π.δ/τος 71/2019, όπως αυτές ισχύουν μετά την αντικατάστασή τους με το άρθρο 125 παρ. 2 του ν. 5209/2025 (Α' 100/13.6.2025)], το ίδιο δε απαιτεί, εν προκειμένω, και η διακήρυξη. Εξάλλου, αναφορικά με το ως άνω κριτήριο επιλογής, ειδικώς σε διαδικασίες σύναψης σύμβασης δημοσίου έργου, όταν ένα δημόσιο έργο περιλαμβάνει εργασίες διαφόρων κατηγοριών, καμία εκ των οποίων δεν υπερβαίνει το όριο της αποκλειστικότητας (90%), δικαίωμα συμμετοχής στον σχετικό διαγωνισμό έχουν οικονομικοί φορείς εγγεγραμμένοι στο οικείο μητρώο για όλες τις κατηγορίες του έργου, καθώς και ενώσεις οικονομικών φορέων που καλύπτουν αθροιστικά τις κατηγορίες αυτές. Περαιτέρω συνάγεται ότι προκειμένου ο υποψήφιος να αποδείξει ότι πληροί τα κριτήρια επιλογής της διακήρυξης, έχει το δικαίωμα να επικαλείται τις ικανότητες άλλων οικονομικών φορέων με τους οποίους συνδέεται με άμεσους ή έμμεσους δεσμούς («δάνεια εμπειρία»). Πλην όμως, ήδη από τη γραμματική διατύπωση των παρατεθεισών διατάξεων του άρθρου 78 παρ. 1 του ν. 4412/2016 και από τις εναρμονισμένες με αυτό διατάξεις της διακήρυξης (άρθρο 22.ΣΤ) προκύπτει ότι το εν λόγω δικαίωμα παρέχεται κατά τον νόμο μόνο για την κάλυψη των κριτηρίων οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας (άρθρο 75 παρ. 3 ν. 4412/2016), καθώς και τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας (άρθρο 75 παρ. 4 ν. 4412/2016), και όχι και για την κάλυψη του κριτηρίου της καταλληλότητας για την άσκηση της οικείας επαγγελματικής δραστηριότητας (άρθρο 75 παρ. 2 ν. 4412/2016), δεδομένου ότι το τελευταίο κριτήριο πρέπει να καλύπτεται από τον ανάδοχο. Τούτο δε, για λόγους δημοσίου συμφέροντος, που ανάγονται στη διασφάλιση της ορθής εκτέλεσης της σύμβασης από τον ανάδοχο που θα την αναλάβει, είτε αυτός συμμετέχει στον διαγωνισμό ως μεμονωμένος οικονομικός φορέας είτε ως ένωση οικονομικών φορέων, οπότε αρκεί η αθροιστική πλήρωση του εν λόγω κριτηρίου από τους οικονομικούς φορείς που συμμετέχουν στην ένωση (ΕλΣυν Έβδ. Τμ. 1089/2025 σκ. 6).

Με βάση τα πραγματικά δεδομένα της κρινόμενης υπόθεσης και σύμφωνα με τις νομικές σκέψεις που προηγήθηκαν, το Δικαστήριο κρίνει, κατά παραδοχή των σχετικών λόγων ανάκλησης των κρινόμενων προσφυγών, ότι νομίμως αποκλείσθηκε η πρώτη (και η δεύτερη) μειοδότρια εταιρεία από τη διαγωνιστική διαδικασία, αφού ορθώς διαπιστώθηκε από την Επιτροπή Διαγωνισμού και επικυρώθηκε από τη Δημοτική Επιτροπή, ότι η προσφορά της δεν κάλυπτε τις απαιτήσεις της διακήρυξης αναφορικά με το κριτήριο της καταλληλότητας για την άσκηση επαγγελματικής δραστηριότητας στην κατηγορία εργασιών «Έργα πρασίνου». Τούτο διότι η ρητή διάταξη του άρθρου 22.Β της διακήρυξης, τελώντας σε συμφωνία με τη ρύθμιση του άρθρου 76 του ν. 4412/2016, απαιτεί για την πλήρωση του εν λόγω κριτηρίου οι συμμετέχοντες στον διαγωνισμό οικονομικοί φορείς να είναι εγγεγραμμένοι στο οικείο μητρώο για τις κύριες κατηγορίες εργασιών που πρόκειται να τους ανατεθούν («Οικοδομικά» και «Έργα Πρασίνου», που αθροιστικά δεν υπερβαίνουν το όριο της αποκλειστικότητας, ήτοι του 90%, που θέτει το άρθρο 76 παρ. 1 περ. β' του ν. 4412/2016), εφ’ όσον συμμετέχουν στον διαγωνισμό μεμονωμένα και όχι υπό τη μορφή ένωσης. Εσφαλμένος δε υπολαμβάνει η προσβαλλομένη ότι η προσφυγή στη δάνεια εμπειρία είναι δυνατή για την πλήρωση του κριτηρίου του άρθρου 75 παρ. 2 του ν. 4412/2016 (και αντίστοιχα του άρθρου 22.Β της διακήρυξης), καθόσον οι διατάξεις του άρθρου 78 του ν. 4412/2016 προβλέπουν τη δυνατότητα στήριξης στις ικανότητες άλλων φορέων μόνο για τα κριτήρια που αναφέρονται στις παραγρ. 3 (κριτήρια οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας) και 4 (κριτήρια τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας) του ν. 4412/2016 και όχι στο κριτήριο της καταλληλότητας για την άσκηση επαγγελματικής δραστηριότητας. Αβάσιμη παρίσταται, περαιτέρω, η κρίση της προσβαλλομένης ότι από το μεταξύ της αποκλεισθείσας πρώτης μειοδότριας και της δανειοπαρόχου της συναφθέν συμφωνητικό προκύπτει ότι η συνεργασία τους «προσομοιάζει» σε ένωση εταιρειών, για την οποία, όπως έγινε δεκτό ανωτέρω, αρκεί κάθε μέλος της να είναι εγγεγραμμένο σε μία εκ των κατηγοριών εργασιών που απαιτούνται εκ της διακήρυξης (άρθρο 76 παρ. 1 περ. ε' του ν. 4412/2016). Τούτο καθόσον, πέραν του ότι η πρώτη μειοδότρια συμμετείχε αυτόνομα στον διαγωνισμό, όπως συνάγεται από την αρνητική απάντηση «Όχι» στην προδιατυπωμένη ερώτηση του ΕΕΕΣ «Ο οικονομικός φορέας συμμετέχει στη διαδικασία σύναψης σύμβασης από κοινού με άλλους;», σε κάθε περίπτωση δεν είναι δυνατή η ερμηνεία της σχέσης μεταξύ των δύο ως άνω εταιρειών ως ένωσης εταιρειών με σκοπό την κοινή συμμετοχή της στον διαγωνισμό με την «…», αφού βούληση της αποκλεισθείσας εταιρείας περί του αντιθέτου δεν συνάγεται από οποιοδήποτε έγγραφο στοιχείο του φακέλου της σύμβασης, πολλώ μάλλον καθώς στο ΕΕΕΣ της δηλώνει με σαφήνεια τη μεταξύ τους σχέση, ήτοι ότι θα στηριχθεί στην ανωτέρω εταιρεία αποκλειστικά και μόνο ως προς την πλήρωση του κριτηρίου επιλογής του άρθρου 22.Δ της διακήρυξης (τεχνική και επαγγελματική ικανότητα). Ούτε, τέλος, έλκεται σε εφαρμογή το άρθρο παρ. 4 του ν. 4412/2016 [όπως αυτό ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 119 του ν. 4472/2017 (Α' 74) και την εκ νέου αντικατάστασή του με το άρθρο 24 του ν. 4782/2021 (Α' 36)], με το οποίο ο καθορισμός των κριτηρίων συμμετοχής και επιλογής αναδόχου δημοσίου έργου αποσυνδέθηκε από την κατάταξη αυτού σε συγκεκριμένες τάξεις των οικείων μητρώων (ΔΕφΑΘ 545/2024 σκ. 10). Τούτο καθόσον η οικεία διακήρυξη δεν έθεσε ως αποδεικτικό μέσο (δικαιολογητικό) απόδειξης του κριτηρίου καταλληλότητας της άσκησης επαγγελματικής δραστηριότητας του άρθρου 22.Β της διακήρυξης την υποβολή βεβαίωσης εγγραφής των συμμετεχόντων σε συγκεκριμένη τάξη του ΜΕΕΠ (πρβλ. ΕλΣυν Έβδ. Τμ. 397/2025 σκ. 18), παρά μόνο την αναφερόμενη στο άρθρο 76 παρ. 1 του ίδιου νόμου βεβαίωση εγγραφής τους στο μητρώο για τις κατηγορίες των εργασιών του υπό ανάθεση δημοσίου έργου, εν προκειμένω «Οικοδομικών» και «Έργων πρασίνου». Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, οι κρινόμενες προσφυγές πρέπει να γίνουν δεκτές […].